Notis Perigi SEC kepada OpenSea: Satu Pukulan Merentasi Haluan Pasaran NFT?

Minggu lepas, OpenSea, pasaran NFT [non-fungible token] yang popular, mendedahkan bahawa ia telah menerima Notis Wells daripada Suruhanjaya Sekuriti dan Bursa (SEC). Risalah tersebut menunjukkan kebarangkalian yang baik untuk tindakan penguatkuasaan akan datang terhadap firma itu.

OpenSea, pasaran popular untuk NFT (token tidak boleh kulat), telah menerima Notis Wells daripada Suruhanjaya Sekuriti dan Bursa (SEC). Notis itu menunjukkan kebarangkalian tinggi tindakan penguatkuasaan akan datang terhadap syarikat.

Walaupun NFT sebahagian besarnya sejajar dengan koleksi digital, sektor ini mempunyai nuansa, dan nampaknya SEC mungkin menganggap NFT tertentu yang dikeluarkan dan didagangkan pada platform sebagai sekuriti aset digital.

Nyahsulit menghubungi dua pakar undang-undang mengenai isu tersebut. Pertama, Philip Moustakis, bekas peguam penguatkuasa SEC dan kini rakan kongsi di firma guaman Seward & Kissel, berkongsi pendapatnya tentang tindakan Suruhanjaya.

Moustakis menjelaskan bahawa pada masa lalu, Pengerusi SEC Gary Gensler telah menekankan bahawa SEC tidak mengawal teknologi—ia mengawal hasil.

« En d’autres termes, le test de Howey devrait être agnostique quant à la technologie sous-jacente à l’offre et à la vente d’un contrat d’investissement. Un NFT ou une participation fractionnée peut-il être vendu d'une manière qui implique un investissement d'argent dans une entreprise commune dans l'attente de bénéfices basés sur les efforts des autres ? Oui, en théorie, et la SEC pourrait présenter quelques cas pour faire valoir ce point. Mais, la grande majorité des NFT sur le marché font référence à des œuvres d'art ou à des objets de collection, qui ne sont pas des titres », a expliqué Moustakis.

Les actions de la SEC ouvrent-elles des interprétations plus larges d’autres marchés d’objets de collection/de propriété ? Par exemple, qu’en est-il de la propriété fractionnée ? Moustakis a déclaré que cela dépend des faits et des circonstances, à savoir si la copropriété de la maison est à des fins d'investissement ou si le propriétaire a l'intention de vivre dans la maison.

Nous avons demandé si le fait que nous soyons dans une année électorale avait une incidence sur l'activité de la SEC. Il a déclaré que cela n’avait aucun impact sur le succès de la SEC devant les tribunaux. Dans les cas d'enregistrement comme Ripple, cela a été difficile pour la SEC car les problèmes sont difficiles.

« Une année électorale a un impact sur le travail de la SEC dans la mesure où il y a un roulement de personnel au sein de la haute direction et une nouvelle administration peut avoir des priorités différentes », a-t-il ajouté.

Arthur Jakoby, associé et coprésident du cabinet Securities Litigation and Enforcement chez Herrick, Feinstein, et ancien consul des procès spéciaux de la SEC à la Division of Enforcement, a déclaré que le test pour savoir si OpenSea crée un marché de valeurs mobilières sera de savoir si tous les NFT qu’ils négocient sont considérés comme des titres. Actuellement, rien n’indique quels NFT la SEC considérera comme des titres.

« Une fois que cela sera connu, il sera nécessaire d'examiner chaque NFT, d'appliquer les quatre volets du test de Howey et de déterminer si un tribunal est susceptible de conclure qu'il s'agit ou non d'une valeur mobilière. »

Y a-t-il un argument à faire valoir par la SEC concernant les NFT et les participations fractionnées ?

« Vendre des fractions d'unités au public et maintenir un marché pour les achats secondaires de fractions d'unités est une situation qui serait clairement la vente de titres », a déclaré Jakoby.

Cela ouvre-t-il des interprétations beaucoup plus larges d’autres marchés de pièces de collection/propriété (par exemple, les maisons) ?

« Une décision d'un tribunal concernant la vente de fractions d'unités n'étendrait pas la loi existante puisque le test Howey impliquait la vente de fractions d'unités dans un verger d'agrumes. Autrement dit, la vente de logements fractionnés est déjà une sécurité. C'est pourquoi lorsque vous achetez une copropriété auprès d'un promoteur, la note d'offre que vous recevez indique que la vente de la copropriété ou de la coopérative est la vente d'un titre, mais exemptée d'enregistrement. »

Alors, où faut-il tracer la limite ? Jakoby pense que cela sera basé sur l’arrêt Howey Test de la Cour suprême de 1946.

« L'industrie du NFT et de la crypto recherche un nouvel ensemble de règles liées à l'émission et à la commercialisation des actifs numériques qui prennent en compte ces actifs du 21e siècle. Les règles de sécurité ont été rédigées en 1933 et 1934 et le critère de Howey repose sur une interprétation de ces lois des années 1930. En 1933 et 1934, le Congrès n’aurait pas pu imaginer – et n’a clairement pas envisagé – qu’il y aurait un jour Internet ou des actifs numériques. La question est de savoir si ces anciennes lois devraient s’appliquer aux actifs numériques. Personne ne dit que les actifs numériques ne devraient pas être réglementés. L’argument est plutôt que ces actifs sont uniques et que, par conséquent, un nouvel ensemble de lois, promulguées après la contribution du Congrès, des consommateurs et de l’industrie, est ce qui est nécessaire pour protéger le public. Alors que l'industrie recherche des lois claires réglementant les actifs numériques, la SEC préfère conserver sa compétence et interpréter les lois existantes, et ainsi régir les actifs numériques via des mesures coercitives. »

Jakoby prévoit que les émetteurs et les échanges d'actifs numériques fuiront les États-Unis pour opérer à l'étranger, puis interdiront la vente d'actifs numériques aux citoyens américains afin d'éviter l'incertitude de la réglementation américaine.

« Ce n’est pas un résultat qui profite à l’économie américaine. »

Il a ajouté que le personnel de la SEC est apolitique et que d'importantes affaires d'actifs numériques qui ont été perdues (IE Ripple) ont été lancées il y a plusieurs années alors que non

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